作者：杜宇（复旦大学法学院教授）

　　归责是刑法学体系中最为核心的部分之一，其本质上是刑法按照自身逻辑进行的风险分配与责任归属。刑法归责体系则是以责任归属为目标，判断如何将构成要件行为、危害结果与行为人连接在一起，并将其视为一种系统性锁链的审查框架。具体而言，刑法归责体系应包含三个层面的审查内容：一是，从结果到行为的归属性判断，审查危害结果是否构成特定危害行为的作品；二是，从行为、结果到主观心理的归属性判断，审查客观因果流程可否被视为是行为人主观意念的作品，并作为其主观意念的表达与实现；三是，对行为人主观意念的可非难性判断，审查行为人是否对客观因果发展负有罪责。

　　这三个层面的审查，分别对应于构成要件阶层的客观归责、主观归责与责任阶层的罪责判断。刑法归责体系的构建，就是要将归责判断的内容加以分层处理，并按照从行为到结果、从客观到主观的特定顺序予以阶层化安排，进而形成一种逻辑清晰、循序展开的整体判断框架。

　　社会变迁冲击刑法归责体系

　　毫无疑问，刑法只是社会治理的手段之一。因此，如何进行刑事归责，不仅要回应社会治理的实然需求，而且需考量社会治理的可能效果。改革开放以来，我国由传统封闭的农业社会向现代开放的工业社会急剧变迁，经济体制、社会结构、公民价值观及社会治理方式等均发生了重大转型，这给既有的刑法归责体系带来了冲击。

　　首先，社会变迁对法益理论的冲击。这主要体现在：（1）法益范围的扩张。在传统刑法归责体系中，法益仅包括那些可被感知、可被侵害的个人法益与实体利益。然而，随着社会的日益复杂化，值得刑法保护的利益种类不断增多，个体性法益概念已无法涵盖公共信用、生态利益等超个人法益。特定的集体情感、规范信赖等精神性法益也日益扩张。（2）法益保护阶段的提前。基于社会风险防控的需要，刑法不可能仅规制那些已造成法益实际侵害的行为，而是也要将预备、未遂甚至制造抽象危险的行为纳入处罚范围。（3）法益关联性的重新理解。在特定的集体法益领域，行为与结果之间的距离遥远，单个行为的归责可能需要与行为所产生的真实累积效果挂钩，并需要考虑行为对其他类似行为的引发影响与涟漪效应。如此一来，行为与法益侵害之间的关联性就需要构建新的规范填充物。

　　其次，社会变迁对客观归责的冲击。在传统刑法归责体系中，客观层面的归责就是审查行为与结果间有没有条件意义上的关联性，并基于“相当因果关系说”来判断结果能否被归属于行为。然而，工业、科技的进步必然以实施风险行为为前提，刑法不可能也不应追求消灭风险，而只能将其控制在合理范围之内。为了平衡法益保护与自由保障之间的关系，就必须区分“容许”与“不容许”的风险，以创设并实现“法不容许的风险”作为客观归责的实质判准。然而，风险是否被法所允许，本身就是一个含混、变动的问题，需要发展出细密的规则加以判断。

　　再次，社会变迁对主观归责的冲击。在传统刑法归责体系中，主观归责的判断聚焦在行为人对危害结果的心理态度。但随着社会的高度分工化，工业社会的风险从来都不是个人可预测和可控制的，如此一来，想要判断行为人究竟对自己行为的后果具有何种心理态度就变得极为困难。一方面，当行为人认识到构成要件实现的具体可能性时，仅以其对结果持“排斥”态度而否定故意的成立，会使一般预防目的落空。另一方面，社会发展进程中出现的很多特殊类型的故意犯罪，并不以行为人对结果持希望或放任态度为构成犯罪的前提，只要行为人对行为本身的危险性有认知，就可能成立相应的犯罪。

　　最后，社会变迁对罪责判断的冲击。在传统刑法归责体系中，“不知法者不免责”的观念基本未遭根本性质疑。但随着社会功能的分化与社会分工的细化，抽象的法律人格转变为弱势的个人形象，绝对知法的推定开始动摇。法定犯时代的到来，更是使知法推定被质疑为国家强力推行的暴政。因此，人们必须重新思考违法性认识在责任非难中的地位与作用，要么让违法性认识错误阻却犯罪故意，要么仅对可避免的违法性认识错误予以非难。

　　刑法归责体系如何进行调适

　　上述四个方面对归责系统形成了外在激扰，因此，刑法归责体系需要进行适当调适，以在保持自身稳定性的同时增强其社会适应性与回应性。这种调适可从功能、架构与具体规则三个维度进行。

　　其一，需重新定位刑法归责的功能设定。随着“国家—个人”的二元格局转向“国家—社会—个人”的三元格局，刑法归责体系的功能需进行相应调整：一方面，刑法归责体系的任务，由传统的“定罪”为主，逐渐增加“治理”的面向，并在治罪与治理的需求之间重新加以平衡；另一方面，应在归责体系的功能设定与刑罚目的之间实现贯通，让刑罚目的对整个刑法归责体系发挥指引作用。刑罚目的将不仅影响责任非难的判断，而且影响不法归责的判断。与此相应，应着眼于更为积极能动的功能设定方向，在预防的基础上进一步考虑法益恢复的需要。

　　其二，需重新思考刑法归责的体系架构。就刑法归责体系内部结构的调适而言，需注意三个层面的关系：（1）应罚性与需罚性的关系。在传统刑法归责体系中，不法判断仅考虑应罚的不法性。但事实上，应罚的不法立足于不法评价的正当性，而需罚的不法着眼于不法宣告的现实必要性。应当在应罚性的基础上辅之以需罚性的考量，并由两者相互补充、相互限制地决定归责判断。在此脉络下，应在归责体系的架构中，进一步考虑应罚性与需罚性在判断顺序、评价内容、作用方向上的具体关系。（2）客观归责与主观归责的关系。在传统刑法归责体系中，主观归责往往是在客观归责之后另设的审查维度，考察客观构成要件及其结果能否被归责于行为人的主观意念。但一方面，行为与结果归属本身不可能是纯粹客观的，还需要考察特殊的主观认知；另一方面，主观构成要件要素的判断，特别是认识因素的判断，又逐渐走向客观认定的道路。如此一来，客观归责与主观归责间的界限变得再度模糊，需要进一步地探究与澄清。（3）行为归责与结果归责的关系。在传统的不法判断上，行为归责与结果归责处于相互独立的关系，两者之间存在一定程度的割裂。未来可能的调适方向是，在结果归责的判断中注重考察义务违反的关联性与规范保护目的，由此将结果归责与行为归责紧密关联起来。

　　其三，需重新调整刑法归责的具体规则。这可从三个方面着眼：（1）客观归责的规则调整。在传统刑法归责体系中，客观归责的判断围绕着行为与结果间是否具有自然法则意义上的因果关联，且行为在经验法则上是否一般性地导致结果发生而进行。而功能化的刑法归责判断，则是基于一般预防目的与需罚性的指引下而作出。不论是认定行为人未创设不被容许的风险，还是不被容许的风险未能实现，抑或损害结果超出构成要件的射程，据以排除归责的根据，均是预防目的的落空。（2）主观归责的规则调整。在传统刑法归责体系中，主观归责的判断聚焦在行为人对危害结果的心理态度。合理的主观归责应避免过度依赖心理学上的认定路径，而将行为人是否有认识地创设了高度危险纳入判断。在一般预防目标与需罚性的指引下，主观归责的判断越来越提倡故意认定的规范化，并以要素分析模式取代整罪分析模式。（3）责任非难的规则调整。在社会分工不断细化与法定犯膨胀的当下，知法推定已不断动摇。由此，在责任非难领域，评价重心转向了违法性认识错误可避免性的判断，即当该错误不可避免时，否定行为人的罪责。这不仅有助于实现一般预防目的，而且能够较好平衡与责任主义之间的关系。